实务探讨｜超过退休年龄后的用工关系确定

蔚松芬

律师

《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但是上述规定都仅规定了合同终止，并未就继续就业后之间的关系进行明确阐释，为此人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复（人社建字〔2016〕69号）给予了回复，回复认为：按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系，也就难以享受职业培训和鉴定补贴。但是最高人民法院民一庭在（[2015]民一他字第6号）号答复中就关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复为：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。所以关于达到退休年龄后建立的是劳动关系还是劳务关系实务处理中至今众说纷纭。

其实关于这一问题最早在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）中第七条就有规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但是该条规定并没有就已达退休年龄但是未依法享受养老保险的情况作出明确释义，所以才出现了“百家争鸣”的局面。

而实务中主要存在两种观点：一种观点认为不区分具体情况，统一以达到法定退休年龄为界限，超过法定退休年龄之后双方形成的是劳务关系。而第二种观点认为应以是否开始享受养老保险待遇或者领取退休金作为分割线，对于这两种观点都有相应法律基础支持，根据《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条：12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。类似的包括广东、江苏、四川等高院的民事审判会议纪要均与北京的规定相近，认为只要达到退休年龄建立的用工关系就必然不是劳动关系。

而根据《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》的规定：对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。可见上海地区是将是否享受养老保险待遇作为认定是否成立劳动关系或者劳务关系的分界线。

但在实务审判中依旧难以实现统一裁量，这是因为该关系的确立决定了用人单位及劳动者权利义务的实现与履行，各地因经济条件的差异及社会保险缴纳的普及性各有不同，故而出现了这一情况。笔者认为在尚未就该问题明确确定的情况下，应具体问题具体分析，不应单一的将退休年龄作为是否确立劳动关系的唯一依据，这对于未依法为劳动者缴纳社会保险的劳动者是非常不利的，但是根据我国一直沿用的法定退休年龄的规定，社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的。因此，即使达退休年龄的劳动者继续与用人单位签订劳动合同，有一部分劳动者亦无法享受基本养老保险待遇。可见并非简单将关系确定为劳动关系就能解决所有问题，而且用人单位招用已达退休年龄的员工本身是对社会再就业的促进，所以过分的加重用人单位的责任不利于促进用人单位的积极性。

实际上对于已达退休年龄继续用工发生争议的问题大多集中在工伤发生后责任的承担，笔者认为可以参照劳务分包情况下， 由用人单位承担用工主体或者工伤保险责任，实现对用人单位以及劳动者的平衡。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”同时最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项又规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。

对于很多人而言工伤责任与劳动关系的存在是“生死与共”的不可分割，但是通过上述规定我们可以看到在处理劳务分包问题上，劳动者与发包单位之间虽没有建立劳动关系，但是又要承担工伤保险责任，可见劳动关系中的权利义务是可以通过法定的形式剥离出来，而非捆绑式的，所以笔者认为针对已达退休年龄继续用工的情形可以在排除劳动关系的基础上又赋予用人单位一定的义务，既能保障劳动者的权益，也不会加重用人单位的责任，实现利益最大化。

当然关于该问题的观点百花齐放，期待更多的声音。